AGer-Z 2013 Nr. 6

AGer-Z 2013 Nr. 6 OR 329d; Unzulässiger Einbezug des Feriengeldes in den Lohn

6. OR 329d; Unzulässiger Einbezug des Feriengeldes in den Lohn Der Kläger war für eine Temporärfirma tätig und wurde während rund zwei Jahren bei einem Einsatzbetrieb (ARGE XY) als Kranführer eingesetzt. Der Stundenlohn enthielt Zuschläge für Ferien, Feiertage und den 13. Monatslohn. Nach seinem Austritt klagte er den Ferienlohn ein. Aus dem Entscheid: «Es ist deshalb nicht statthaft, den Lohn für die Ferienzeit in die regulären Lohnzahlungen einzurechnen bzw. diesen dazuzuschlagen. Weicht der Arbeitgeber von der gesetzeskonformen Ferienlohnzahlung ab und rechnet er die Ferienlohnzahlung in der regulären Lohnzahlung mit ein, riskiert er, dass die Ferien beim Bezug bzw. beim Vertragsende nochmals bezahlt werden müssen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung weicht nur in wenigen Fällen vom Grundsatz ab, dass der ordentliche Lohn während der Ferien weiter zu bezahlen ist. Bei sehr unregelmässiger Beschäftigung oder bei sehr kurzen Arbeitseinsätzen hat das Bundesgericht eine Abgeltung des Ferienlohnes in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen (BGE 118 II 136 E. 3b; BGE 116 II 515 E. 4a). Eine Abweichung von der ordentlichen Ferienlohnzahlung ist zudem nur dann möglich, wenn der Ferienlohn sowohl im Arbeitsvertrag als auch in den periodischen Lohnabrechnungen in Franken oder Prozenten ausgeschieden wird. Denn nur so besteht für den Arbeitnehmer die nötige Klarheit (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 9 zu Art. 329d OR; vgl. auch BGE 129 III 493 E. 3.2 und 3.3). Im vorliegenden Fall wurde der Kläger durch die Beklagte mit einem Temporärarbeitsvertrag für den Einsatzbetrieb, die ARGE XY, im Stundenlohn verpflichtet. Es ist unbestritten, dass der Kläger ununterbrochen über eine längere Zeit für die Beklagte im Einsatz war. Er leistete durchschnittlich 189 Arbeitsstunden pro Monat. Der Vertreter der Beklagten räumte anlässlich der Hauptverhandlung selber ein, dass man beim Arbeitsverhältnis des Klägers auch von einer Vollzeitstelle sprechen könne. Es liegen somit keine besonderen Verhältnisse vor, die einen Einschluss der Ferienentschädigung in den Stundenlohn rechtfertigen würden und der Ferienlohn ist daher nochmals auszubezahlen. Dies gilt, obwohl der Einschluss des Ferienlohns in den Stundenlohn im Einsatzvertrag vereinbart wurde, dem Kläger

jeden Monat 13% des Lohnes als Ferienlohn ausbezahlt und dies in der jeweiligen Monatsabrechnung auch so ausgewiesen wurde. Entgegen der Ansicht der Beklagten reicht dies nämlich noch nicht aus, da die Voraussetzungen des Bundesgerichts für die Regelung „Ferienlohn inklusive“ kumulativ erfüllt sein müssen und es an der Unregelmässigkeit der Beschäftigung fehlt. Das Argument, dass das Verhalten des Klägers missbräuchlich sei, ist nicht zu hören, da das Bundesgericht einen Rechtsmissbrauch nur dann annimmt, wenn neben der Zustimmung zur Vereinbarung, wonach die Ferienentschädigung im Lohn inbegriffen sei, noch besondere Umstände hinzutreten. Solche Umstände wären etwa gegeben, wenn der Kläger die Vereinbarung über die Ferienlohnzahlung im eigenen Interesse und in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit selber vorgeschlagen hätte (BGE 129 III 493; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 9 zu Art. 329d OR). Das ist aber vorliegend nicht der Fall und wird von der Beklagten auch nicht behauptet. Die eventualiter von der Beklagten geltend gemachte Verrechnung mit einer Forderung aus Art. 62 ff. OR ist von vornherein ausgeschlossen. Denn eine aus ungenügender Ferienlohnzahlung resultierende Nachforderung über den Umweg der ungerechtfertigten Bereicherung abzulehnen, würde die bundesgerichtliche Rechtsprechung praktisch inhaltslos machen und den Sinn und Zweck von Art. 329d OR, den Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers, vereiteln. Für die Rückforderung der 13% Lohnzuschlag aus Bezahlung einer Nichtschuld (Art. 63 Abs. 1 OR) fehlt es zudem an einem Irrtum der Beklagten, hat diese die jeweiligen Lohnzahlungen doch in Kenntnis aller wesentlichen Umstände ausgelöst. Nach dem oben Gesagten hilft der Beklagten denn auch ihre Eingabe nicht, in welcher sie den dem effektiven Ferienbezug entsprechenden Geldbetrag quantifiziert und dem durch Verrechnung getilgten gegenüberstellt. Denn das Bundesgericht hat wiederholt festgestellt, dass eben diese Verantwortung für den Realbezug der Ferien nicht dem Arbeitnehmer überlassen werden könne. Nachdem es im Entscheid BGE 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 sogar andeutete, dass angesichts des „klaren Wortlauts des Gesetzes und der kaum jemals unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes“ selbst bei unregelmässigen Anstellungsverhältnissen eine Abgeltung des Feriengeldes im laufenden Lohn zweifelhaft sei, ist nicht ersichtlich, wieso im vorliegenden, rund zweijährigen Arbeitsverhältnis mit regelmässigen Einsätzen, wo die Beklagte selbst das Abgeltungsverbot in ihrem Rahmenvertrag zweimal festgehalten hat, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abgewichen werden sollte. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, dem Kläger die Ferienentschädigung für die Jahre 2008, 2009 und 2010 auf der Basis der Brutto-Grundlohnsumme der Vertragslaufzeit zu bezahlen.» (AH120235 vom 4. Juni 2013; eine dagegen erhobene Berufung ist noch hängig)